超市的困惑：我是“替他人推销”么

一、案件基本情况介绍

（一）基本事实

A公司对B公司申请使用在第35类“替他人推销”服务商标提出异议。

（二）争议焦点

（1）引证商标与被异议商标指定使用的服务项目相同和类似。

（2）引证商标与被异议商标构成实质性的近似。

（三）裁判结果

被异议商标与引证商标的显著文字含义未形成明显区别，指定使用服务“替他人推销”与引证商标核定使用服务在内容、方式及对象等方面基本相同，两商标已构成使用于类似服务上的近似商标。

被异议商标在“替他人推销”服务上不予注册。

二、法律意义

对于何为“替他人推销”，实践中一直存在争议，主要分歧在于该服务内容是否包括零售、批发服务，以及超市、市场提供的服务是否属于该类似服务。

2004年8月13日，商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》明确表示：第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

广东高院在（2014）粤高法民三终字第123号→张家港好又多公司诉上海好又多公司侵害商标权一案中认为：大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；商家们的使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。判断商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

据此，商场、超市与第35类中“替他人推销”服务应属同类服务。